EMPRESAS DE INSERCIÓN Y CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO
1. ¿QUÉ SON LOS CONTRATOS RESERVADOS?
Una figura específica de la contratación pública que permite licitar y adjudicar exclusivamente entre ciertas entidades de carácter social.
Los contratos reservados implican que tan solo puedan ser admitidas a una licitación y/o resultar adjudicatarias los Centros Especiales de Empleo (CEEs) de iniciativa social y las Empresas de Inserción (EIs).
Los contratos reservados están regulados en la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público:
DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA
1. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a Empresas de Inserción reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las Empresas de Inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las Empresas de Inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100.
En el referido Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán las condiciones mínimas para garantizar el cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior.
El Acuerdo de Consejo de Ministros a que se refiere este apartado deberá adoptarse en el plazo máximo de un año a contar desde la entrada en vigor de esta Ley. Si transcurrido este plazo el Acuerdo de Consejo de Ministros no se hubiera adoptado, los órganos de contratación del sector público estatal deberán aplicar el porcentaje mínimo de reserva de 7 por ciento, que se incrementará hasta un 10 por ciento a los cuatro años de la entrada en vigor de esta Ley, sobre el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV recogidos en el anexo VI celebrados en el ejercicio anterior a aquel al que se refiera la reserva, en los términos indicados en el primer párrafo de este apartado.
2. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición.
3. En los procedimientos de contratación en los que se aplique la reserva que establece esta disposición adicional no procederá la exigencia de la garantía definitiva a que se refiere el artículo 107 de esta Ley, salvo en los casos en los que el órgano de contratación, por motivos excepcionales, lo considere necesario y así lo justifique motivadamente en el expediente.
El contrato reservado constituye una figura legal de la contratación pública mediante la cual se "limita la participación", lo que implica que solamente podrán presentarse y ser admitidas a la licitación ambas tipologías de empresas: los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social (CEEIS) y las Empresas de Inserción (EI).
De este modo, en el momento en el que una Administración Pública califica un contrato como reservado excluye a otro tipo de entidades, garantizando un efecto y un beneficio inmediato, pues al recaer la adjudicación en un CEEIS o una EI se favorece de manera directa e inmediata el empleo de las personas con discapacidad o de las personas desfavorecidas socialmente.
2. ¿ES OBLIGATORIO RESERVAR CONTRATOS?
Sí, y sin excepciones.
La disposición adicional cuarta establece de manera imperativa que todas las entidades del sector público están obligadas a fijar un porcentaje mínimo de sus contratos públicos, que deberán calificar como reservados, para ser adjudicados a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a Empresas de Inserción.
La obligatoriedad de la reserva existe desde que en el año 2015 se aprobara la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, cuyo artículo 4 modificaba la disposición adicional 5 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Desde entonces la reserva y su señalamiento mínimo ya era preceptiva.
En consecuencia, lo que deben hacer, y lo que cabe exigir a todas aquellas Administraciones Públicas que todavía no hayan adoptado un acuerdo, es que fijen, aprueben y publiquen cuál será el porcentaje mínimo de contratos que reservarán para Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción. En caso contrario, cualquier Ayuntamiento o entidad pública que no lo haga estará incumpliendo una obligación legal.
Vemos abajo, como ejemplo en primer lugar el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bilbao, del 25 de septiembre de 2019, en el que se establece una cuantía anual para ser reservada.
Y posteriormente dicha reserva se deberá materializar en contratos reservados, como el anuncio que copiamos a continuación:
3. ¿CÓMO SE TRAMITA UN CONTRATO RESERVADO?
Exactamente igual que cualquier otro contrato público.
Recordamos que el porcentaje mínimo obligatorio que deben acordar todas las administraciones públicas establece la llamada Reserva de Mercado. Pero a continuación, es preciso calificar como reservados los concretos contratos o licitaciones hasta alcanzar dicha cifra en cómputo anual.
Por lo tanto, la reserva obligatoria o de mercado establece el marco general, mientras que el contrato reservado supone su materialización en una licitación concreta.
Un contrato reservado se tramita exactamente igual que cualquier otro contrato público. Es suficiente con añadir la denominación de "reservada" a cualquier licitación y continuar su tramitación de idéntica manera. Únicamente requiere la voluntad del órgano de contratación de calificarlo como reservado.
Obviamente la particularidad se encuentra en la limitación de la participación, por lo que una vez reservado un contrato, exclusivamente podrán participar en la licitación los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y las Empresas de Inserción. El resto de las empresas o entidades serían inadmitidas.
Insistimos que la tramitación es idéntica, por lo que un contrato reservado se tramitará por el procedimiento que corresponda: abierto, restringido o negociado, un contrato menor o un acuerdo marco. Y aunque se trate de un contrato reservado, no varía en absoluto la necesidad de respetar escrupulosamente la legislación de contratos públicos para la elección del procedimiento, la publicidad, la clasificación o solvencia exigida, o la tramitación del expediente. Eso sí, debemos tener en cuenta dos particularidades:
1. En el anuncio de licitación debe advertirse que se trata de un contrato reservado y mencionar su regulación específica. Así lo señala el punto segundo de la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para los contratos reservados a Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción.
2. Se restringe el derecho a participar en la licitación a determinadas entidades, y dicha cuestión debe señalarse en los pliegos, bien en el apartado relativo a la "capacidad de obrar" o "aptitud para contratar", o bien en la "acreditación de la personalidad jurídica". Dicha exigencia deberá concretar que solamente podrán participar los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y las Empresas de Inserción Sociolaboral.
Advertimos con los dos siguientes ejemplos las salvaguardas a tener en cuenta: advertir en el anuncio de licitación que se trata de un contrato reservado conforme a la D.A. 4ª, y limitar la participación:
4. ENTIDADES BENEFICIARIAS.
EMPRESAS DE INSERCIÓN registradas conforme a la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las Empresas de Inserción, o la legislación autonómica correspondiente. Se trata de empresas cuyo objetivo es facilitar la inclusión sociolaboral de personas desfavorecidas a través de un periodo de acompañamiento, formación y empleo en una estructura mercantil de carácter no lucrativo. Y al menos entre el 30% y el 50% de su plantilla debe estar formada por personas en situación o riesgo de exclusión social.
En el caso del País Vasco, el registro de Empresas de Inserción está regulado mediante el Decreto 182/2008, de 11 de noviembre, por el que se regula la calificación de empresas de inserción, se establece el procedimiento de acceso a las mismas y su registro.
CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO DE INICIATIVA SOCIAL registrados y regulados conforme a la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre; calificados y registrados conforme al Real Decreto 2273/1985. Son empresas que además de producir bienes o prestar servicios, tienen como objetivo la inserción laboral de personas con discapacidad, disponiendo de los servicios de ajuste personal y social requeridos. Y al menos un 70% de su plantilla debe estar compuesta por trabajadores/as con discapacidad igual o superior a un 33%.
5. ¿SE PUEDE RESERVAR UNO O VARIOS LOTES?
No sólo se puede, sino que en caso de no hacer lotes o no reservar un lote se debe justificar el por qué.
Nos referimos a los lotes cuando fraccionamos un contrato en partes. Y legalmente se consideran tales cuando constituyen por sí mismos una unidad funcional, susceptible de utilización o aprovechamiento separado.
La reserva de lotes abre nuevas vías para la contratación pública de los Centros Especiales de Empleo sin ánimo de lucro o de iniciativa social y las Empresas de Inserción, y además facilita el cumplimiento de la obligatoriedad de reservar un porcentaje del total de contratos públicos.
Además de que lo indica la disposición adicional cuarta (se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos), también la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se refiere expresamente a la posibilidad de establecer lotes y reservarlos en su artículo 99, lo que abre vías muy interesantes para aplicar con una mayor facilidad y en un mayor número de licitaciones la figura de los contratos reservados.
ARTÍCULO 99. OBJETO DEL CONTRATO
3. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.
No obstante, lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.
4. Cuando el órgano de contratación proceda a la división en lotes del objeto del contrato, este podrá introducir las siguientes limitaciones, justificándolas debidamente en el expediente:
a) Podrá limitar el número de lotes para los que un mismo candidato o licitador puede presentar oferta.
b) También podrá limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador.
…
Podrá reservar alguno o algunos de los lotes para Centros Especiales de Empleo o para Empresas de Inserción, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta. Igualmente se podrán reservar lotes a favor de las entidades a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, en las condiciones establecidas en la citada disposición.
Dividir el contrato en lotes amplia de modo considerable la posibilidad de reservar contratos a las Empresas de Inserción y a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, pensemos en su aplicación práctica: si por ejemplo se licita un contrato de limpieza viaria sin lotes, casi con toda seguridad ningún CEE o EI podrá presentarse al carecer de la maquinaria y los medios necesarios, la solvencia o la clasificación empresarial.
Sin embargo, si hacemos un lote de limpieza de pintadas; otro el vaciado y mantenimiento de papeleras; y un tercero la limpieza viaria, y además calificamos como reservados el lote de limpieza de pintadas y el de papeleras, solo podrán presentarse y resultar adjudicatarios los Centros Especiales de Empleo y las Empresas de Inserción.
Y ahora cabe plantear diferentes posibilidades: un contrato de recogida de residuos, en el que se califica como reservado el lote de recogida selectiva de voluminosos o de papel. Un contrato de obra pública, en el que se califican como reservados los lotes de desescombro, el de limpieza de obra o el de instalación de pladur. Un contrato de publicidad institucional, en el que se califican como reservados los lotes de mensajería urbana o el de copistería.
Vemos algunos ejemplos de lotes reservados a Centros Especiales de Empleo y a Empresas de Inserción:
6. ¿QUÉ PROBLEMAS PLANTEA LA SUBROGACIÓN DEL PERSONAL?
En ocasiones se plantea la conveniencia o no de calificar un contrato como reservado respecto a un servicio que ya se viene prestando y sobre cuya plantilla existe el deber legal de subrogación. Podemos encontrarnos con dos supuestos:
En el primer caso, una empresa ordinaria que no cuenta con personas con discapacidad está prestando un determinado servicio y al finalizar el contrato público y realizarse una nueva licitación se plantea la opción de que el contrato sea reservado y solo puedan presentarse CEE. Pero nos encontramos con un conflicto de intereses (¿para emplear a personas con discapacidad hay que despedir a otras personas trabajadoras?), y una problemática legal (¿es improcedente despedir a los actuales trabajadores cuando existe el deber legal de subrogarles?).
Desde el punto de vista jurídico se han dado varios casos en los que la empresa entrante (CEE) ha pretendido no subrogar al personal y aplicar el Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad).
No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de la Sala de lo Social, de 21 de octubre de 2010, se ha manifestado de manera rotunda.
Dicha sentencia se refiere al conflicto originado en la licitación de un contrato de limpieza que fue adjudicado a un CEE, pero estaba siendo prestado por una empresa ordinaria. El convenio colectivo de Limpieza y Edificios Públicos obliga a la subrogación de todo el personal que presta los servicios en la anterior contrata, pero el Convenio General de Centros y Servicios de Atención a las Personas con discapacidad permite limitar la subrogación del personal sin discapacidad hasta el 30%, el máximo de personas sin discapacidad admisible en un CEE. Al respecto, el Tribunal Supremo dictaminó:
"Si la empresa que es centro especial de empleo, al que se le aplica el convenio colectivo de centros especiales de trabajadores discapacitados, concurre a una contrata en la que la actividad es otra diferente de la de su convenio, entonces está incluyendo su actividad en un ámbito distinto del que le es propio y deberá estar a las normas de dicho ámbito. De este modo, al ser adjudicatario de una contrata de limpieza, deberá serle de aplicación el convenio de limpieza de edificios y locales que dispone la subrogación de los trabajadores de la empresa adjudicataria anterior".
Como vemos, la resolución zanja la cuestión, por lo que en absoluto resulta aconsejable ni oportuno calificar como reservado un contrato que ya venga siendo prestado por una empresa ordinaria o por una plantilla que no esté compuesta por personas con discapacidad y exista el deber de subrogar a dicho personal, puesto que en todo caso el CEE estará obligado a subrogar a todo el personal y conforme al convenio colectivo correspondiente.
El segundo supuesto sería el contrario: que un CEE tenga adjudicado un contrato público y al finalizar el periodo contractual no se prorrogue y se realice una nueva licitación, recayendo la adjudicación en una empresa ordinaria. El bien a proteger en este caso es el empleo de las personas con discapacidad que estaban trabajando en la contrata y la pregunta es si existe deber de la empresa entrante de subrogar a los trabajadores y trabajadoras. En este caso la respuesta es sencilla, y si bien ya se había pronunciado el Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala de lo Social, de 10 de octubre de 2012; y Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª de 2 de febrero de 2013), la LCSP ha recogido dicha jurisprudencia y legislado con coherencia en el artículo 130.2.
En consecuencia: cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.
7. ¿SE PUEDE CALIFICAR COMO RESERVADO CUALQUIER CONTRATO?
Por supuesto que sí. Los contratos reservados se pueden aplicar a cualquier objeto contractual, importe, procedimiento y sector de actividad.
Puede calificarse como reservado un contrato servicios, obras, suministros y concesión de servicios.
Igualmente, puede calificarse como reservado un procedimiento abierto, restringido, simplificado o negociado, un diálogo competitivo, una asociación para la innovación, un acuerdo marco, o un contrato menor.
Del mismo modo, se puede calificar como reservado un contrato de ochocientos euros y uno de ocho millones de euros.
Cualquier contrato puede calificarse como reservado, pero aconsejamos realizar un sencillo análisis previo para adecuar la demanda (la contratación pública) con la oferta (que existan Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción, que puedan ejecutar debidamente el contrato). A tal efecto recomendamos consultar la página web de Gizatea, la asociación de Empresas de Inserción del País Vasco, en la que se listan todos los productos y servicios ofrecidos.
https://www.gizatea.net/productos-y-servicios
8. ¿SE PUEDE RESERVAR UN CONTRATO SOLO A EMPRESAS DE INSERCIÓN? ¿O SOLO A CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO QUE EMPLEAN A PERSONAS CON DISCAPACIDAD PSÍQUICA?
La legislación no lo dice expresamente pero la lógica y la práctica demuestran que sí.
Es habitual desde las administraciones públicas o desde las propias entidades potencialmente beneficiarias el plantearse si se puede reservar un contrato solo para Empresas de Inserción o si se puede reservar un contrato solo para aquellos Centros Especiales de Empleo cuyas plantillas están compuestas en su mayoría por personas con enfermedad mental, discapacidad intelectual, o discapacidad física o sensorial igual o superior al 65%.
La legislación no dice nada al respecto, pero tampoco lo rechaza ni señala que en los contratos reservados puedan o deban concurrir todas las tipologías de entidades beneficiarias. Y en verdad, la práctica demuestra que no solo es legal y posible, sino que será recomendable en determinados casos.
En el caso de las Empresas de Inserción la opción implica realizar una acción positiva dentro del marco de la propia reserva Se trata de considerar que el número de Centros Especiales de Empleo multiplica por diez en nuestro país a las Empresas de Inserción (están registrados 1.800 Centros Especiales de Empleo y 200 Empresas de Inserción en España), y de esta manera se garantiza una cuota para las Empresas de Inserción.
En el caso de los Centros Especiales de Empleo que emplean a personas con discapacidad psíquica o severa, se trata nuevamente de realizar una acción positiva en favor de los mismos en el marco de la propia reserva, entiendo además que la formación, el acompañamiento, las necesidades de apoyo, o la adaptación de puestos de trabajo no es la misma en la contratación de una persona con una discapacidad del 33% que en el caso de una discapacidad intelectual o una discapacidad física del 75%.
9. ¿SE PUEDE EXIMIR DE GARANTÍAS, FIANZAS Y AVALES A LOS CEES Y LAS EIS?
No solo se puede, sino que se debe.
Conforme al punto tercero de la disposición adicional cuarta: "no procederá la exigencia de la garantía definitiva, salvo que el órgano de contratación, por motivos excepcionales lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente".
Conforma una medida consecuente con el fin social de estas entidades y el nulo riesgo que estos contratos comportan en cuanto a las posibles responsabilidades derivadas del incumplimiento contractual. Se trata en suma de facilitar a estas entidades el acceso a la contratación, promover su objetivo y beneficio social, y evitarles una carga financiera o un gasto improductivo.
10. ¿NO SUPONE UNA VULNERACIÓN DE LA LIBRE CONCURRENCIA?
No, en absoluto.
Los contratos reservados están regulados y habilitados en la normativa comunitaria desde el año 2004 y en la legislación nacional desde el año 2007.
La legislación comunitaria y nacional de contratos públicos han fundamentado expresamente el fundamento y finalidad de los contratos, argumentando que no todas las empresas son iguales ni proporcionan idéntica calidad en el empleo, en la atención y contratación de las personas y colectivos desfavorecidos, o en aspectos clave de la Estrategia Europea 2020 como la cohesión social, la igualdad entre mujeres y hombres, o el desarrollo local.
En consecuencia, la tipología jurídica de las empresas, sus sistemas de propiedad y participación, la composición de sus plantillas, o sus objetivos sociales y fines fundacionales deben ser tenidas en cuenta en la adjudicación y ejecución de los contratos públicos. Es la razón de ser de los contratos reservados.
Por su valor referencial, merece la pena citar el fundamento 36 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, respecto al valor añadido de la tipología de entidades que estamos analizando, y en relación con la necesidad, importancia y legalidad de ambas modalidades de contratos reservados:
(36). El empleo y la ocupación contribuyen a la integración en la sociedad y son elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades en beneficio de todos. En este contexto, los talleres protegidos pueden desempeñar un importante papel.
Lo mismo puede decirse de otras empresas sociales cuyo objetivo principal es apoyar la integración social y profesional o la reintegración de personas discapacitadas o desfavorecidas, como los desempleados, los miembros de comunidades desfavorecidas u otros grupos que de algún modo están socialmente marginados.
Sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres o empresas pueden tener dificultades para obtener contratos.
Conviene, por tanto, disponer que los Estados miembros puedan reservar a este tipo de talleres o empresas el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos o de determinados lotes de los mismos o a reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido.