PROHIBICIONES DE CONTRATAR Concepto y normativa

Las prohibiciones para contratar conforme a los supuestos descritos en la LCSP impiden a las empresas el ser contratadas por ninguna administración pública, de hecho las prohibiciones para contratar impiden ni siquiera que puedan participar en una licitación.

El artículo 71 LCSP establece muy diversas prohibiciones para contratar referidas a haber sido condenado o sancionado por infracción grave con carácter firme por el incumplimiento de diversas normativas de carácter laboral o medioambiental.

Pero abordando esta cuestión con plena sinceridad resulta que la mayoría de prohibiciones para contratar resultan de muy difícil o casi imposible aplicación.

No obstante, hay dos excepciones, relativas a cuestiones sociales, que sí resultan de fácil aplicación y por lo tanto merecen destacarse, son aquellas descritas en el artículo 71.1.d) de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público:

1. En relación con la obligación de emplear a un 2% de personas con discapacidad en la plantilla (para empresas con más de 50 personas trabajadoras).

2. Referida a la obligación de diseñar y aplicar un Plan de Igualdad (para empresas con más de 250 personas trabajadoras).

Artículo 71. Prohibiciones de contratar. 1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres.
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La acreditación del cumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2 por ciento para personas con discapacidad y de la obligación de contar con un plan de igualdad a que se refiere el primer párrafo de esta letra se hará mediante la presentación de la declaración responsable a que se refiere el artículo 140.
No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, el Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, podrá establecer una forma alternativa de acreditación que, en todo caso, será bien mediante certificación del órgano administrativo correspondiente, con vigencia mínima de seis meses, o bien mediante certificación del correspondiente Registro de Licitadores, en los casos en que dicha circunstancia figure inscrita en el mismo.

El artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, concreta y regula la obligación relativa a la cuota de reserva del 2% de los puestos de trabajo para personas con discapacidad.

Y a su vez, el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres, concreta la obligación de elaborar y aplicar planes de igualdad para las empresas con más de 250 personas en plantilla. Y el artículo 46 de la misma, describe el contenido y requisitos de un plan de igualdad.

Respecto a esta obligación, cabe advertir que el 1 de marzo de 2019 se aprobó el Real Decreto-Ley 6/2019 de "Medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación", que ha introducido modificaciones en la Ley de Igualdad, que afectan a la obligación de la negociación de planes de igualdad en las empresas y que entrarán en vigor de forma progresiva, con esta nueva regulación, se reduce de 250 a 50 el número necesario de personas en la plantilla de una empresa para que sea obligatoria la negociación de un plan de igualdad, y que se irá aplicando de forma progresiva:

• Desde el 7 de marzo de 2020, a las empresas con más de 150 personas en plantilla.

• A partir del 7 de marzo de 2021, a las empresas de más de 100 personas en plantilla.

• A partir del 7 de marzo de 2022, a las empresas de más de 50 personas en plantilla.

¿Cómo se aprecian y aplican ambas prohibiciones para contratar?

En el artículo 72.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, se señala que ambas prohibiciones para contratar se aprecian y aplican directamente por el órgano de contratación, lo que proporciona la competencia necesaria para excluir a una empresa.

Además, y respecto a los planes de igualdad y la prohibición para contratar, es preciso tener en cuenta otra muy importante novedad legislativa: el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el RD 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios.

Es un cambio normativo muy relevante, puesto que todos los planes de igualdad deberán ser objeto de registro y tener carácter público. Así, el RD 901/2020 establece de forma minuciosa el procedimiento de negociación (art. 50), la exigencia de un diagnóstico (art. 70), y los contenidos mínimos (art. 80) de los planes de igualdad. Además, la autoridad laboral deberá examinar su idoneidad, tras lo cual ordenará su inscripción y publicación, asignándole un código específico.

Supone un avance muy interesante, ya que todos los planes de igualdad deberán ser objeto de registro y tener carácter público. De este modo los órganos de contratación podrán fácilmente conocer si una empresa cumple y dispone o no de un plan de igualdad conforme a la legislación vigente, y por lo tanto si cumple el precepto relativo a la prohibición para contratar.

Cabe por último advertir que su disposición transitoria primera, señala que los planes de igualdad actualmente vigentes deberán adaptarse en un plazo máximo de doce meses desde la entrada en vigor del RD, concretamente el 13 de enero de 2022. Hasta entonces y hasta que de manera efectiva se habilite el registro de planes de igualdad, los órganos de contratación deberán utilizar el sistema de verificación propuesto.

¿Y cómo se acreditan?

El mismo artículo 71.1.d) indica que se acreditará su cumplimiento mediante declaración responsable, pero existe una pequeña laguna, ya que este sistema no nos ofrece garantía de cumplimiento, ya que una declaración responsable no supone la acreditación efectiva del cumplimiento legal, y el propio concepto de acreditación implica "probar su certeza", o "dar seguridad de que algo es lo que representa o parece". Por lo tanto, la declaración responsable no acredita, sino solo manifiesta, así que proponemos lo siguiente:

En el momento de presentación de las ofertas por las empresas licitadoras, solo cabe requerir (artículo 55 LFCP) una declaración responsable en la que se manifieste su cumplimiento.
Tras adjudicar el contrato y con carácter previo a su formalización, se requerirá de la empresa adjudicataria que acredite de manera fehaciente su efectivo cumplimiento.

En consecuencia, los pliegos de licitación deben exigir a las empresas licitadoras en el momento de la licitación únicamente la declaración jurada sobre si su plantilla es superior a 50 y/o a 250 personas.

Y una vez adjudicado el contrato se deberá exigir a la empresa adjudicataria para que acredite de manera efectiva dicho cumplimiento, puesto que una declaración jurada es una simple manifestación sin mayor valor probatorio.

En el pliego de arriba, del Ayuntamiento de Granada vemos que la declaración responsable exige no hallarse la empresa incursa en ninguna de las prohibiciones para contratar. No obstante, nuestra propuesta aconseja complementar dicha declaración con el requerimiento a la empresa adjudicataria de su acreditación efectiva, como así prevé el pliego del Ayuntamiento de Allo, que figura abajo.

Y una advertencia:

Respecto de la rebaja en el número de personas trabajadoras en la empresa a partir de la cual se debe diseñar y aplicar un Plan de Igualdad, cuyo incumplimiento constituiría una prohibición para contratar no está de más advertir sobre la reciente Resolución 1232/2020 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC).

La misma señala que el incumplimiento de la obligación de contar con un plan de igualdad se configura como prohibición de contratar por el artículo 71.1.d) de la Ley 9/2017 de contratos del sector público, pero que el Real Decreto Ley 6/2019 no contenía una modificación expresa de dicho artículo cuando podía haberlo hecho. Y, continúa la resolución, "al tratarse de una norma sancionadora (configura una prohibición de contratar), y es limitativa de la concurrencia por cuanto que configura obligaciones mayores para concurrir a una licitación a un mayor número de licitadores (al rebajar los umbrales de trabajadores a los que se vincula la confección del Plan de Igualdad), su interpretación debe ser restrictiva».

El TACRC no es el Tribunal Supremo y no dicta jurisprudencia, pero sería deseable una modificación de la Ley de Contratos Públicos rebajando la exigencia actualmente vigente de 250 trabajadores/as para zanjar este cuestión y darle plena cobertura legal.